A ponderação entre o custo e o risco assumido na cobrança das dívidas pelo procedimento de falência, previsto no artigo 94 e seguintes da Lei n.º 11.101/05, deve levar em consideração além do binômio retromencionado, o fator tempo.
Inicialmente, para o ajuizamento do pedido de falência contra determinada empresa é necessário portar um crédito equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data da distribuição da ação.
Outro ponto importante se refere ao tipo de protesto a ser realizado, já que não existe pacificação quanto ao tema, pois, há uma corrente que defende que o protesto do título deve ser comum e outra corrente que defende que, por se tratar de procedimento falimentar, o correto é o protesto especial.
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu sobre a questão ao dispor que o “o protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência”, conforme se verifica na Súmula 41, não significando, contudo, que não exista ainda decisões proferida por juízes singulares de que há necessidade de ser realizado o protesto pela via especial.
Nesse ponto, a prudência é melhor caminho para evitar discussões que possam levar a extinção da demanda ou mesmo a apresentação de expedientes e recursos protelatórios por parte dos devedores, cabendo ao credor/autor da ação, utilizar a via do protesto especial.
Superada a questão quanto ao tipo do protesto, deve ser analisada ainda em qual praça será levado o protesto do título de crédito. Lembrando que cada título de crédito possui seu regramento próprio.
Apenas para exemplificar, citamos a duplicata, a qual é regida pela Lei n.º 5.474/1968 que dispõe em seu artigo 13, § 3º, que a duplicata será protestada na praça do pagamento do título.
A redação do parágrafo 3º acima citado é de claríssima compreensão, contudo, tanto o Estado de São Paulo quanto o Estado do Espírito Santo possuem disposições que modificam a praça do protesto para subsidiar pedidos de falência, ao disporem que “para fins falimentares será lavrado na circunscrição do principal estabelecimento do devedor.” Ou seja, deve a partes, antes de realizar qualquer ato, verificar nas normas expedidas pelos Tribunais de Justiça qual a correta praça de protesto dos títulos para fins falimentares.
Inegável que todas essas vicissitudes que permeiam a fase pré-processual do ajuizamento de qualquer pedido de falência devem ser levadas em consideração sob pena de majorarem ou atenuarem o êxito da ação a ser proposta.
Já na fase processual, há evidente elevação do custo e do risco da demanda. A saber.
Após o ajuizamento do pedido falimentar contra determinada empresa, o devedor, caso queira evitar a possível decretação de sua falência, deve realizar a depósito elisivo que corresponde ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios.
A ausência do depósito do referido depósito, somada a procedência da demanda, acarretará consequentemente ao deferimento da falência da empresa devedora. E aqui começa o maior risco para o credor.
Após o decreto de falência, será nomeado um administrador judicial que dentre outras funções, é responsável pela arrecadação dos bens da falida, elaboração de lista de todos os credores e a indicação do plano de pagamento dos créditos listados de acordo com o rateio dos bens arrecadados da falida e a preferência dos créditos.
E não é só isso, pois, cabe ao demandante da ação de falência o adiantamento ou a indicação de garantia para cobrir a remuneração do administrador judicial que pode chegar a 5% (cinco por cento) do valor de venda dos bens na falência, caso queira prosseguir com o procedimento falimentar.
Por tais razões, é importante ponderar os riscos, assim como os custos a serem assumidos na propositura de demandas falimentares, pois, embora tal rito limite a defesa do devedor, bem como imponha a ele a obrigação do depósito elisivo, a decretação de eventual falência não garante ao credor a certeza de que irá receber o seu crédito, bem como pode impor ao credor o desembolso de quantia par que o processo falimentar tenha o seu prosseguimento.
Assim, antes de eventual pedido de falência é importante que exista um prévio levantamento dos bens do devedor, bem como seja levado em consideração a sua saúde financeira, pois, caso contrário, o processo judicial só trará ao credor um custo e um risco desnecessário.
